COVID-Betriebsschliessung als rechtlicher «Mangel», der zur Mietzinsherabsetzung berechtigt?

In der Schweiz, aber auch europa- und weltweit, wird seit den im Frühjahr 2020 behördlich angeordneten Betriebsschliessungen auch unter Juristen kontrovers diskutiert, ob Geschäftsmieter für die Zeit der covidbedingten Betriebsschliessungen die Miete ganz, teilweise oder gar nicht schulden. Nachdem die eidgenössischen Räte in der Wintersession 2020 die Vorlage für ein «Covid-19-Geschäftsmietegesetz» (Motion 20.3451 / Geschäfts 20.076) abgelehnt hatten, sind bei den Schweizer Gerichten diverse diesbezügliche Verfahren hängig. Materiellrechtlich verbindliche Urteile mit präjudiziellem Charakter sind (mir) bislang nicht bekannt. Hier ein summarischer Überblick über den Stand der Diskussion.

Typischer Sachverhalt

Die Mietvertragsparteien, eine Pensionskasse und ein Gastwirt, stehen seit dem Jahre 2015 in einem Geschäfts-Mietverhältnis über ein Restaurant. Der Mietvertrag ist befristet per 2025. Der Fest-Mietzins beträgt CHF 20’000.- pro Monat zuzüglich Nebenkosten. Das Gross-Inventar ist Bestandteil der Vermieterleistung. Das Kaufinventar gehört dem Mieter. Zufolge der bundesrätlichen Covid-19-Verordnung 2 (SR 818.101.24) musste das Restaurant ab dem 16. März 2020 und bis zum 11. Juni 2020 schliessen. Seither war vorerst im Aussenbereich und ab dem 28. Juni 2020 wieder im Innenbereich ein beschränkter Restaurant-Betrieb mit unterschiedlichen Schutzmassnahmen erlaubt. Allerdings betrieb der Mieter während des Lockdowns ein florierendes Take-Away sowie einen gefragten Homelieferservice. Überdies nutzte der Mieter die Betriebsschliessung für aufgestaute Unterhaltsarbeiten am Kaufinventar und erledigte weiterhin administrative Arbeiten im Büro. Für seine Mitarbeiter beantragte er Kurzarbeit, und er erhielt einen staatlichen Covid-Kredit in Höhe von 150’000.- zugesprochen, den er allerdings nicht voll ausschöpfen wollte. – Den Mietzins, welcher quartalsweise im Voraus fällig ist, bezahlte der Mieter immer vorbehaltlos, um keine Zahlungsverzugskündigung zu riskieren. Allerdings reklamierte er schon im März 2020 – angesichts der damaligen politischen Diskussion – bei der Vermieterin eine 60%ige Mietzins-Reduktion rückwirkend ab Mitte März 2020, «weil die Mietsache zufolge der Schliessung mangelhaft sei». Diesem Ansinnen widersetzte sich die Vermieterin und stellte sich auf den Standpunkt, sie habe dem Mieter das Vertragsobjekt jederzeit vertragsgemäss zur Verfügung gestellt und hafte nicht für dessen Betriebsrisiko.

Mietrechtliche Grundlagen

Art. 256 OR verpflichtet die Vermieterin, dem Mieter die Mietsache in einem zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu übergeben und in diesem zu erhalten. Jede Abweichung vom vertragsgemäss geschuldeten Zustand stellt grundsätzlich einen Mangel im mietrechtlichen Sinne dar (Art. 259a ff. OR). Wird die vertragliche Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt oder vermindert, kann der Mieter von der Vermieterin verlangen, den Mietzins vom Zeitpunkt, in dem er vom Mangel erfahren hat, bis zur Behebung des Mangels, entsprechend herabzusetzen (Art. 259d OR).

**Argumente für die «Mangel»-Theorie**

Der Mieter stellt sich auf den Standpunkt, der mietvertragliche Zweck sei der Betrieb eines Restaurants, und dieser Zweck sei wegen des behördlichen Betriebsverbots seit März 2020 zeitweise ganz oder teilweise ausgeschlossen gewesen. Faktisch weiche also der Ist-Zustand erheblich vom vertraglichen Soll-Zustand ab. Er erachtet den Ausschluss von der vertragsgemässen Nutzung nicht als Unternehmerrisiko des Mieters, sondern als einen mietrechtlichen Mangel, welcher von der Vermieterin zu tragen sei. Denn das Betriebsverbot richte sich nicht nur an den Mieter, sondern auch an die Vermieterin, sei es doch auch dieser während Dauer des Verbots untersagt, das Objekt als Restaurant zu nutzen oder einer anderen Person zu solcher Nutzung zu überlassen. Demzufolge beziehe sich dieses Nutzungsverbot nicht auf die Person des Mieters, sondern habe mit dem Objekt bzw. dessen vereinbarter Nutzung zu tun, gehöre folglich nicht zum Unternehmerrisiko des Mieters. Bei den behördlichen Covid-Massnahmen handle es sich um ein öffentlich-rechtliches Verbot, welches sich bezüglich der Geschäftslokalitäten an jede und jeden richte, somit als Mangel im mietrechtlichen Sinne gelte. Dabei sei es unerheblich, ob dieser Mangel von der Vermieterin behoben werden könne oder nicht. Dies im Gegensatz etwa zu gewerbepolizeilichen Verboten gegenüber dem Wirt als Patentinhaber oder einer polizeilichen Betriebsschliessung, weil beispielsweise die Wirtin die Maskenpflicht nicht befolgte. Gegebenenfalls könne sich der Mieter auch auf die sogenannte «Clausula rebus sic stantibus» berufen, welche die Möglichkeit einer «Anpassung des Mietvertrages an die herrschenden Umstände» nach richterlichem Ermessen eröffne. Deren Voraussetzungen seien vorliegend erfüllt, nämlich: grundlegende Änderung der Verhältnisse seit Vertragsbeginn, Unvorhersehbarkeit und Unvermeidbarkeit dieser Veränderungen sowie eine gravierende Störung des vertraglichen Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung, welche das Beharren einer Vertragspartei auf ihrem vollen Vertragsanspruch geradezu als wucherische Ausbeutung dieses Missverhältnisses erscheinen lasse. Und da es sich bloss um eine vorübergehende Änderung der Umstände handle, sei die vom Mietrecht ermöglichte Lösung einer ausserordentlichen Kündigung aus wichtigen Gründen (Art. 266g OR), welche zudem eine 6-monatige Kündigungsfrist vorsehe, vorliegend nicht angemessen, gehe es doch dem Mieter keineswegs um eine definitive Vertragsauflösung des langfristigen Mietverhältnisses wegen Unzumutbarkeit der Fortführung.

**Argumente gegen die «Mangel»-Theorie**

Die Vermieterin bestreitet das Vorliegen eines mietrechtlichen «Mangels» und demzufolge den Anspruch des Mieters auf Mietzinsherabsetzung sowie Rückerstattung des angeblich zuviel bezahlten Mietzinses. So habe sich das Covid-Betriebsverbot lediglich auf das «Publikum» bezogen, d.h. im Gastgewerbe auf die Restaurantgäste. Hingegen waren andere gewerbliche Nutzungen der Mietlokalitäten, wie: Take Away, Lieferservices, Büroarbeiten, Unterhaltsarbeiten, Lagerhaltung etc. gemäss der Covid-Verordnung weiterhin erlaubt. Nach der Intention des Gesetzgebers müsse ein Mangel stets «an der konkreten Mietsache selbst» bestehen, damit eine Mietzinsherabsetzung erwogen werden könne. Komme wie vorliegend eine öffentlich-rechtliche Norm zur Anwendung, sei zudem massgebend, wer der Adressat derselben sei: behördliche Vorschriften oder Auflagen hätten nur einen mietrechtlichen Mangel zur Folge, wenn sich die Vorschriften an den Vermieter als Eigentümer richteten, wie beispielsweise baupolizeiliche Vorschriften als Voraussetzung zur Betriebsbewilligung. Insbesondere stelle Art. 6 der Covid-19-VO 2 klar, dass sich das Verbot an den jeweiligen Betreiber eines erfassten Betriebes richte, unabhängig davon, ob dieser Mieter, Pächter oder Eigentümer dieser Lokalitäten sei. Dasselbe gelte nota bene auch gemäss Art. 5 f. der seit dem 22. Juni 2020 geltenden Covid-19-Verordnung besondere Lage (SR 818.101.26). Auch bestehe kein Anspruch des Mieters auf richterliche Vertragsanpassung aufgrund der «Clausula rebus sic stantibus». Diese beruhe nämlich auf dem Grundprinzip des «Rechtsmissbrauchsverbots» (Art. 2 ZGB) und sei mit Respekt vor der zivilrechtlichen Vertragsfreiheit (pacta sunt servanda) nur in engen Grenzen und zurückhaltend anzuwenden. Wenn nämlich der Anspruch des Mieters gutgeheissen würde, hätte dies unabsehbare Auswirkungen auf zahllose Geschäftsmietverhältnisse, die vom Publikumsöffnungsverbot betroffen seien. Eine sehr grosse Rechtsunsicherheit wäre schweizweit die Folge. Richtig besehen sei die «Clausula rebus sic stantibus» schon deshalb nicht anwendbar, weil der absolut zwingende Art. 266g OR (Kündigung aus wichtigen Gründen wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietvertrages) als Spezialbestimmung für Ausnahmesituationen eine richterliche Vertragsanpassung im Mietrecht ausschliesse. Darüber hinaus spreche die konkrete Ausgestaltung des Mietvertrages gegen ein richterliche Vertragsanpassung: denn mit der Vereinbarung eines Fest-Mietzinses – unbesehen der jeweiligen Geschäftslage bzw. schwankender Umsätze – hätten sich die Mietvertragsparteien implizit bereits von Anfang an klar gegen einen situativen richterlichen Eingriff bei Umsatzschwankungen ausgesprochen. Insbesondere könne nicht von einer sogenannten Äquivalenz- bzw. Gleichgewichts-Störung gesprochen werden, stelle doch die Vermieterin das Mietobjekt weiterhin genauso wie vor dem Lockdown zur Verfügung, weshalb sich am Leistungsaustausch zwischen den Vertragsparteien gar nichts verändert habe. Konsequenterweise könne angesichts des Umstandes, dass die Vermieterin unverändert an ihrem vertraglichen Mietzinsanspruch festhalte, keinesfalls von einer «geradezu wucherischen Ausbeutung eines Leistungsmissverhältnisses» gesprochen werden. Sodann werde gerade mit Blick auf Art. 266g OR klar, dass eine richterliche Vertragsanpassung wegen bloss kurzfristiger, hier ca. 3-monatiger, Änderungen der Umstände gar nicht der gesetzgeberischen Absicht entspreche, sehe doch diese Bestimmung sogar für die ausserordentliche Kündigung immerhin eine 6-monatige Kündigungsfrist vor, was – wie der Mieter selber bemerke – unpassend sei. Und ggf. wäre im Falle einer richterlichen Vertragsanpassung fairerweise zu berücksichtigen, ob und inwieweit der Mieter den Umsatzausfall durch anderweitige Kompensationsmöglichkeiten und Entschädigungen mildern konnte bzw. freiwillig darauf verzichtet hatte. Last but not least wäre die richterliche Vertragsanpassung vorliegend auch deshalb nicht zulässig, weil ja der Mieter seine Mietzinszahlungen im fraglichen Zeitraum jeweils vorbehaltlos erbracht hatte.

Ein Blick über die Landesgrenzen

Weniger vergleichbar ist das österreichische Recht, weil es Spezialbestimmungen für ausserordentliche Situationen wie Seuchen (§§ 1104 f. ABGB) kennt. Diese gehen bei bloss teilweiser Unbenützbarkeit des Mietobjekts von einer angemessenen Mietzinsminderung aus. Die schweizerische Rechtslage (Art. 259d OR) ist eher mit der deutschen (§ 536 BGB: Mietminderung bei Sach- und Rechtsmängeln) vergleichbar. Interessanterweise ist den bisher bekannten deutschen Gerichtsurteilen gemeinsam, dass sie das Vorliegen eines Rechtsmangels wegen behördlicher Betriebsschliessung überwiegend und damit die Mietzinsminderung verneinen. Allerdings existiert noch kein einschlägiges Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes.

Zwischenfazit

Die kontroversen – zum Teil leider ideologisierten und politisierten – mietrechtlichen Standpunkte rund um die Covid-19-Geschäftsraummiete werden die Gerichte in der Schweiz wie im Ausland zweifellos noch länger beschäftigen. Zu befürchten ist auch, dass eine rein rechtsdogmatische Betrachtungsweise der Lebenswirklichkeit wohl nie vollkommen gerecht wird. – Immerhin ist erkennbar, dass im Einzelfall die Vergleichsbereitschaft der Vertragsparteien – angesichts der schwerwiegenden Auswirkungen eines eventuell dem eigenen Standpunkt widersprechenden höchstrichterlichen Verdikts, aber auch mit Blick auf die meistens beabsichtige gemeinsame Vertragszukunft – bislang hoch ist. Jedenfalls haben sich in dem von mir persönlich überblickbaren Rechtsalltag die Mietvertragsparteien regelmässig mittels fairer Netto-Schadensaufteilung unter Mitberücksichtigung aller Kompensationen und Aufwandminderungen einvernehmlich gefunden …

GOURMET-Rechtsartikel 2021/08: COVID-Betriebsschliessung als rechtlicher «Mangel»?